Dømmekraft Nº LB-2024-53756 av Lagmannsretten, 2024-04-12

• Date: 12 April 2024
• Docket Number: LB-2024-53756
• Parties: Mondelez Norge AS (advokat Lill Anita Skålbones Grimstad) mot Orkla Confectionery & Snacks Norge AS (advokat Ida Elisabeth Gjessing).

Saken gjelder begjæring om bevistilgang.

Orkla Confectionary & Snacks Norge AS (Orkla) har tatt ut søksmål mot Mondelez Norge AS (Mondelez Norge) om brudd på markedsføringsloven § 25 og varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a og b og § 3 tredje ledd. Orkla har i søksmålet krevd forbud mot markedsføring og salg av Freia Boble Melkesjokolade med dagens emballasje, som anføres å være for likt Nidars Stratos-emballasje. Orkla har også krevd vederlag og erstatning, herunder vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved inngrepet/overtredelsen etter markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav c og varemerkeloven § 58 første ledd bokstav c. Kravet om bevistilgang knytter seg til regnskapsdokumentasjon som skal vise «vinningen som er oppnådd».

Oslo tingrett avsa 27. mars 2024 kjennelse med slik slutning:

1. Bilag 8 til prosesskriv av 5 februar 2024 (DSs 852) og bilag 43 til prosesskriv av 25 mars 2024 undergis taushetsplikt, jf tvisteloven § 22-12 (1).

2. Mondelez Norge AS pålegges å fremlegge regnskapsdokumentasjon som viser total oppnådd brutto fortjeneste og eventuelle oppnådde besparelser for Freia Boble Melkesjokolade. Fremlagt regnskapsdokumentasjon undergis taushetsplikt, jf tvisteloven § 22-12 (1).

3. Muntlige forhandlinger om dokumentene omfattet av denne kjennelse pkt 1 – 2 skjer for lukkede dører. Dokumentene kan utelukkende benyttes som bevis i Oslo tingretts sak nr 23-186489TVI-TOSL/04 og ved eventuell anke.

4. Dørene lukkes når økonomidirektør Matias Berg Bollingmo forklarer seg om dokumentbevis omfattet av denne kjennelse pkt 1, jf tvisteloven § 22-12 (1).

5. Ankefristen settes til 1 – en – uke, jf tvisteloven § 29-5 (2) bokstav a.

Mondelez Norge har rettidig anket tingrettens kjennelse, slutningen punkt 2, til Borgarting lagmannsrett. Orkla har inngitt tilsvar.

Mondelez Norge AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingrettens generelle og konkrete rettsanvendelse er feil, eventuelt også tingrettens bevisbedømmelse/subsumsjon, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd.

Partene er enige om at regnskapsdokumentasjonen som det er begjært tilgang til, inneholder forretningshemmeligheter. Det følger da av tvisteloven § 22-10 annet punktum at retten bare kan gi pålegg om at regnskapsdokumentasjonen skal gjøres tilgjengelig hvis den etter en avveining finner det påkrevd. Retten skal foreta en rettslig avveining. Retten må finne pålegget «sterkt begrunnet, og det gjelder ikke minst når det er tale om å gi opplysningene til en konkurrent», jf. Rt-2003-1215 avsnitt 31. Tingretten har i denne saken anvendt en for lav terskel for å pålegge forretningshemmeligheter fremlagt. I avveiningen mot beskyttelsen av forretningshemmeligheter har tingretten vektlagt hensynet til sakens opplysning for tungt.

Den forurettedes rett til å kreve vederlag fra overtrederen svarende til vinningen oppnådd ved overtredelsen ble innført ved endringer i markedsførings- og varemerkeloven i 2013. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at de materielle lovendringene endrer på bevisfritaksregelen i tvisteloven § 22-10 i tvister om immaterielle rettigheter. Det går uttrykkelig frem av forarbeidene til lovendringene at vurderingen som skal gjøres etter tvisteloven § 22-10, er uendret. Retten må fortsatt finne pålegget «sterkt begrunnet, ... ikke minst når det er tale om å gi opplysningene til en konkurrent». Det er ikke tilstrekkelig for å kreve utlevert forretningshemmeligheter fra en konkurrent at man pretenderer å ha et berikelsesfradragskrav mot vedkommende som gjør det «påkrevd» med bevisfremleggelse.

Tingretten har ved den konkrete avveiningen lagt vekt på at fremleggelse mot taushetsplikt vil ivareta Mondelez’ behov for hemmelighold overfor innkjøperne, inkludert de tre store kolonialgrossistene. Dette er ikke et relevant moment ved den vurderingen som skal gjøres. Det er ikke kolonialgrossistene, men Orkla som forretningshemmelighetene ikke ønskes røpt overfor. Taushetsplikt og bevisførsel for lukkede dører er ikke egnet til å bøte på det å røpe forretningshemmeligheter overfor en konkurrerende motpart, jf. Vangsnes, Karnovs lovkommentar note (3) til tvisteloven § 22-10 på Lovdata, og Schei m-fl., Tvisteloven kommentarutgave note (5) til § 22-10 i Juridika.

Det er uklart hva som vil oppnås av betydning for saken ved å gi bevistilgang. Spørsmålet om bevisenes relevans er av betydning for den avveining som retten skal foreta etter tvisteloven § 22-10. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at det må skilles mellom rekkevidden av en parts plikt til å opplyse saken innenfor rammene av tvistelovens bevisforbud og bevisfritak under saksforberedelsen, og hvilke økonomiske enkeltposter som er relevante ved fastsettelsen av saksøkers vederlag hvis søksmålet fører frem, jf. kjennelsen side 9.

Mondelez Norge har allerede opplyst og dokumentert egen margin på 1,5 prosent etter en internprisingsmodell. Kravet om bevistilgang har sin bakgrunn i Orklas anførsel om at kravet på vinningsavståelse/berikelsesfradrag ikke begrenser seg til Mondelez Norges egen vinning, men også omfatter andre Mondelez-selskapers vinning. Anførselen kan ikke føre frem. Verken markedsføringsloven eller varemerkeloven hjemler krav om at en overtreder skal legge fra seg annet enn egen vinning. Det er ikke grunnlag for å konstatere solidaransvar for andres vinningsavståelse. Orkla må nøye seg med å kreve vinningsavståelse fra Mondelez Norge som hevdes å ha oppnådd berikelsen. Holdbarheten av Orklas anførsel må tillegges vekt i avveining av hva som er «påkrevd» etter tvisteloven § 22-10.

Markedsføringsloven § 48 b første ledd hjemler primært rettsvirkninger for lovstridig produktetterligning etter § 30. Selv om bestemmelsen etter § 25 gjelder tilsvarende ved etterligning i strid med god forretningsskikk, vil berikelsesfradrag ikke lett kunne utmåles i en sak som denne, hvor det ikke er påberopt noen produktetterligning etter § 30. Dette fordi man ikke kan slutte at all vinning oppnådd ved produktsalg faktisk står i årsakssammenheng til et eventuelt lovbrudd. Utmålingen må da nødvendigvis bli utpreget skjønnsmessig.

Tingretten har feilaktig lagt til grunn at Mondelez Norge kan skaffe til veie den etterspurte regnskapsdokumentasjon, jf. tvisteloven § 26-5 første ledd. Mondelez Norge har ingen organisatoriske virkemidler for å tvinge frem informasjon fra Mondelez Europe GmbH (som Mondelez Norge kjøper varene fra) eller andre selskaper innenfor konsernet som Mondelez Norge ikke har eierinnflytelse over. Fremleggelse vil bero på tredjemenns velvilje. Orkla har tilnærmet samme mulighet for bevistilgang overfor disse selskapene som Mondelez Norge har, jf. § 26-5 tredje ledd.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts kjennelse i sak 23-186489TVI-TOSL/04 oppheves så langt gjelder slutning nr. 2.

2. Orkla Confectionery & Snacks Norge AS sin begjæring om bevistilgang tas ikke til følge.

3. Mondelez Norge AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Orkla Confectionery & Snacks Norge AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse, slutningen punkt 2, er korrekt, både hva gjelder rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Anken må forkastes.

Orkla gjør gjeldende at Mondelez Norges markedsføring og salg av Freia Boble ved bruk av Stratos-blå farge er i strid med markedsføringsloven § 25 og varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a og b, og krever at Mondelez Norge betaler vederlag/erstatning etter markedsføringsloven § 48 eller varemerkeloven § 58, utmålt etter det alternativet som er gunstigst for Orkla. Freia Boble med bruk av Stratos’ blånyanse har oppnådd en langt høyere omsetning enn ved tidligere lanseringer av Freia porøs sjokolade, da Mondelez ikke ikledde produktet Stratos’ blånyanse. Omsetningsforholdene og produksjonen er slik at vinningsavståelse vil kunne være det gunstigste alternativet for vederlagsberegningen. Det er nødvendig å få tilgang til regnskapsdokumentasjonen for å fastslå hva vinningen er.

Tingretten har tatt korrekt utgangspunkt i at sanksjonsbestemmelsene som ble innført i markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav c og varemerkeloven § 59 første ledd bokstav ved lovreformen i 2013, var ment å gi rettighetshaver en reell mulighet for å få utmålt vederlag i form av vinningsavståelse. For at vinningsavståelse skal være et reelt alternativ, må det føres bevis for hva vinningen har vært. Tingretten har korrekt balansert dette hensynet opp mot tvisteloven § 22-10 om...