Dømmekraft Nº LH-2010-67112 av Lagmannsretten, 2010-11-05

• Date: 05 November 2010
• Docket Number: LH-2010-67112
• Parties: A (Advokat Gro Sandvold) mot Arbeids og Velferdsdirektoratet (Advokat Ole Marius Emberland).

Saken gjelder krav om sykepenger.

A, født 0.0.1961, ble sykmeldt 20. februar 2009. NAV mottok hans krav om sykepenger 11. mars 2009. Vedlagt kravet var inntekts- og skatteopplysninger fra arbeidsgiver, datert 9. mars 2009, hvor det fremgår at A fra 3. desember 2008 har vært ansatt som daglig leder i Total International Football Advance AS (TIFA AS). Selskapets formål er i hovedsak å yte tjenester innen formidling og salg av fotballspillere.

Ved sykmeldingen hadde A en avtale med TIFA AS om en månedslønn på 45 000 kroner. For desember 2008, januar 2009 og februar 2009 var månedslønnen tilstått ham i form av nedskrivinger av et lån på 151 000 kroner, jf. låneavtale av 28. november 2008. Omregnet til årsinntekt utgjorde den avtalte månedslønnen 540 000 kroner.

NAV Forvaltning Troms avslo 28. april 2009 kravet om sykepenger. A ble ikke funnet å ha hatt tap av pensjonsgivende inntekt. Det ble lagt vekt på at det ikke hadde vært utbetalt noen lønn fra selskapet.

A klaget avgjørelsen inn for NAV Klage og anke Nord (nå NAV Klageinstans Nord), som 14. august 2009 stadfestet NAV Forvaltning Troms sitt vedtak. Klageinstansen fant at årsinntekt omregnet etter avtalt månedslønn ikke kunne legges til grunn, jf. folketrygdloven § 8-30 andre ledd. Opptjente sluttpoengtall for de tre siste årene hvor dette var fastsatt, jf. folketrygdloven § 8-30 tredje ledd, ble funnet å gi en årsinntekt på 48 243 kroner. Heller ikke dette ble ansett representativt, idet A i årene 2005–2007 var selvstendig næringsdrivende, mens han i 2009 har krevd sykepenger som arbeidstaker. NAV la til grunn at sykepengegrunnlaget skal fastsettes skjønnsmessig, jf. folketrygdloven § 8-30 fjerde ledd, til 0 kroner. Det ble vist til at A ikke hadde godtgjort at han ville oppebåret pensjonsgivende inntekt fra TIFA AS dersom han ikke var blitt sykmeldt. Herunder ble det lagt vekt på at A ikke har lisens for å være spilleragent.

Ved brev av 4. september 2009 brakte A saken inn for Trygderetten. Trygderetten avsa 29. januar 2010 kjennelse med slik slutning:

1. NAV Klageinstans Nord sitt vedtak av 14. august 2009 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A har ved stevning av 19. april 2010 brakt Trygderettens avgjørelse inn for Hålogaland lagmannsrett. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har tatt til motmæle i tilsvar av 8. juni 2010.

Hovedforhandling ble holdt i Tromsø 28. oktober 2010. A møtte og ga forklaring. For Staten møtte seniorrådgiver Anneli Bendiksen og ga forklaring. Det ble hørt fire vitner, hvorav tre på telefon, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

A har i hovedsak gjort gjeldende:

Etter trygderettsloven § 23 har lagmannsretten full prøvelsesadgang i saken. Lagmannsretten skal prøve lovligheten av Trygderettens kjennelse, og kan ikke gi dom for realiteten. For skjæringstidspunkt for det faktum som skal hensyntas vises til Rt-2008-688.

Det er i utgangspunktet saksøker som har bevisbyrden for at rett til sykepenger foreligger. Forvaltningen og Trygderetten har likevel en selvstendig utredningsplikt, jf. forvaltningsloven § 17 og trygderettsloven § 15. Det må legges til grunn at A har lagt frem de dokumenter og opplysninger som forvaltningen har bedt om.

Det sentrale tvistepunktet i saken er hvilket faktum som skal legges til grunn for skjønnet etter folketrygdloven § 8-30 fjerde ledd.

Det gjøres gjeldende at det hefter rettsanvendelsesfeil, bevisbedømmelsesfeil og saksbehandlingsfeil ved Trygderettens kjennelse.

NAV Klageinstans Nord har i vedtak av 14. august 2009 og i oversendelsesbrev av 2. oktober 2009 til Trygderetten lagt til grunn at notoriteten omkring As ansettelsesforhold er i orden. Trygderetten har omgjort dette, i strid med både alminnelige omgjøringsprinsipper og det kontradiktoriske prinsipp. Det forelå ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner for å omgjøre NAV sitt standpunkt til dette. Idet spørsmål om notoritet ikke var problematisert i NAVs vedtak og oversendelsesbrev til Trygderetten, hadde A ingen oppfordring til å imøtegå dette overfor Trygderetten.

Det er uansett feil lovanvendelse når Trygderetten har lagt til grunn at As inntekts- og arbeidstakerforhold manglet nødvendig notoritet på sykmeldingstidspunktet. At dette skal innebære at vilkårene for sykepenger i folketrygdloven §§ 8-2 og 8-3 ikke er oppfylt, er en for streng tolkning av bestemmelsene. Frist for innbetaling av arbeidsgiveravgift og skattetrekk for 6. termin 2008 var 20. mars 2009, altså etter sykmeldingstidspunktet. Innbetalingen som ble gjort i mars 2009 har den nødvendige notoritet. Innmelding i arbeidstakerregisteret ble også foretatt i mars 2009. At dette ikke var gjort før 20. februar 2009 er en ren formalfeil, som ikke kan tillegges en så alvorlig virkning at arbeidstakeren ikke får rett til sykepenger. Lovanvendelsesfeilen må medføre ugyldighet.

Uttalelsene om manglende notoritet viser at Trygderetten ikke har satt seg grundig nok inn i saken, og har brutt sin utredningsplikt. Dette er en saksbehandlingsfeil som må medføre ugyldighet.

Etter folketrygdloven § 8-3 andre ledd er det et vilkår for rett til sykepenger at inntektsgrunnlaget utgjør minst 50% av grunnbeløpet. Etter § 8-10 første ledd er sykepengegrunnlaget den inntekten som sykepengene skal regnes ut etter, og i følge § 8-10 fjerde ledd bestemmer §§ 8-28 til 8-30 den nærmere fastsetting av sykepengegrunnlaget for arbeidstakere. Det er enighet om at As sykepengegrunnlag etter § 8-30 første ledd er 540 000 kroner. Bestemmelsen i § 8-30 andre ledd innebærer at sykepengegrunnlaget må regnes ut også etter tredje og fjerde ledd for å avgjøre hvilket grunnlag som skal anvendes. Det er videre enighet om at As sykepengegrunnlag etter tredje ledd utgjør 48 243 kroner, og at dette ikke er representativt for ham i 2009, idet han var selvstendig næringsdrivende i 2005–2007, men arbeidstaker i 2009. Det er dermed enighet om at hans sykepengegrunnlag skal fastsettes ved skjønn ut fra den pensjonsgivende årsinntekten som kan godtgjøres på sykmeldingstidspunktet, jf. § 8-30 fjerde ledd.

Av rundskriv R08-00-H10 til § 8-30 følger:

Ved fastsetting av sykepengegrunnlaget etter fjerde ledd, må trygdekontoret bygge på de opplysninger som foreligger på sykmeldingstidspunktet.

For å finne den pensjonsgivende årsinntekten som er representativ på sykmeldingstidspunktet, kan man stille et ledespørsmål: Hva ville arbeidstakeren hatt i pensjonsgivende inntekt et år fremover fra sykmeldingstidspunktet, dersom vedkommende ikke var blitt sykmeldt?

Trygderetten har på side 16 i sin kjennelse uttalt:

Planer og...